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由2017版银皮书DAAB条款谈FIDIC争端解决机制沿革及对国内工程多元化纠纷解决机制的启示
作者: 朱宏伟  来源: 广东省建设工程标准定额站订阅号  日期: 2021-06-09  人气: 188 
国内外研究文献普遍认为FIDIC的DAB(Dispute Adjudication Board)机制肇始于1995版桔皮书“D-B and Turnkey(设计-建造和交钥匙)”合同条件,并视其为DRB(Dispute Review Board)的发展。时迄当前,FIDIC的DAB已演进为更注重预防和化解潜在争端的DAAB(Dispute Adjudication/Avoidance Board)机制。

时值国内行业、学界以建设工程纠纷调解为主流的多元化纠纷解决机制的理论研究和实务探索日益蓬勃的今天,笔者以为,回溯FIDIC关于争端解决机制设计的历史沿革,对国内工程多元化纠纷解决机制的研究和实践将有所启发。

本文以2017版银皮书DAAB条款为例,意图解析FIDIC的非工程师管理EPC合同执行环境下更容易发生重大纠纷的争端解决方案的条款设计,以期获得更为深刻的理解。

一.FIDIC争端解决机制的沿革

自1957年第一版红皮书《Conditions of Contract for Work of Civil Engineering Construction,土木工程施工合同条件》至今,工程师管理模式一直是FIDIC施工合同条件的重要特征,1995年桔皮书之前,仲(讼)前合同争端的解决只有工程师决定(Engineer’s Decision)的形式。早期版本的合同争议在施工过程中由工程师决定,工程完工后方提能交仲裁裁决;1969版和1987版红皮书修订为合同一方对工程师决定不满(Dissatisfaction)时可以在完工前将争议提交仲裁的条款。

因为工程师与业主的关系是咨询商与客户(Client/Consultant)关系,其服务报酬由业主直接支付,尤其在1999年版本之后FIDIC不再定义工程师作为“独立的第三方”,因此工程师决定的公正性容易受到承包方的质疑。我们国家上世纪八、九十年代借鉴FIDIC“工程师管理”模式建立的工程监理制度,提出“三控二管一协调”概念,其中监理工程师的“协调”功能就包括了工程师决定合同纠纷的涵义。但在国内工程实践中,因为主体身份、地位问题,监理工程师的对合同纠纷解决的“协调”功能基本上是一张白纸,笔者作为国内较早从业的首期注册监理工程师,对此颇有感受。

1995年出版的桔皮书《Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey,设计-建造和交钥匙合同条件》不仅形成FIDIC合同范本初期彩虹系列,同时首次在合同条款中设计了DRB机制,与同年世界银行招标规范的仲裁前采用DRB的规定相呼应;其后的1996年红皮书第四版等修订文本中也编入了DRB的相应内容。

具有里程碑意义的新彩虹系列合同范本于1999年正式出版,构建FIDIC合同范本的完整体系。1999版彩虹系列合同范本和其后的修订版本中,DRB 由DAB替代,在各主要合同文本的最末条款(Claims,Disputes and Arbitration,索赔、争议和仲裁)中专门阐述了DAB规则。以1999版银皮书为例,20.2款至20.4款和20.7、20.8款分别就DAB的任命(Appointment )、未达成(DAB人选)意见(Failure to Agreement)、DAB裁决程序(Obtaining Decision)、未遵守DAB决定(Failure to Comply with Decision)和DAB任期满后(Expiry)的处置等进行了条款设计。

虽然DRB和DAB之间仅有Review(评议)和Adjudication(裁决)的一字之差,但其“评议建议”和“裁决决定”在约束力生效等方面的差别则是显著的。在之后长达18年的实践中,DAB发挥了预防索赔发展为争端、减少合同争端诉诸仲裁的对抗性、快速高效解决争议等积极作用,也发生了其需要进一步完善升级的必要性。

2017年年底FIDIC出版的合同文本系列是目前的最新版本。在1999版DAB基础上,争议解决机制升级为DAAB机制,并与索赔管理拆开后分列为(以银皮书为例)20条.索赔(Claims)和21条.争端和仲裁(Disputes and Arbitration)的不同条文。DAAB机制的设计旨在强调其预防化解潜在的重大争端的作用,希望合同相对人和参与者以主动和温和的态度及时发现和解决重大争端事件的发生。2017版本在DAAB的组织、程序、时限等方面均与1999版本有所区别和调整。

二.2017版银皮书DAAB条款浅析

对照1999版DAB条款,2017版银皮书的DAAB条款表象但重要的升级,主要体现在争端裁决和避免委员会( the Board)的组织设立和工作方式的变化上。在组织设立方面,由DAB的“争议发生临时设立”调整为DAAB的“合同约定时间内(无约定则默认28天)成立”,由“争议事毕组织(人员)解散”调整为“随合同有效期存在而存在”,总体上由DAB的临时机构上升为DAAB的常设机构。工作方式上,由DAB“因事而事无事不事”的被动型方式提升为DAAB“过程介入纠纷管控”的主动型方式(譬如21.3款规定:如果DAAB意识到一个问题或分歧,它可以邀请当事各方提出这样的联合请求)。

以下摘录2017版银皮书第21条全部中译文,并对照1999版进行提纲性简介。有兴趣的同行可以自行对照阅读。

2017版银皮书关于“争端和仲裁”的第21款(标注部分为条款内容提纲和个人解读)

21.1 争端裁定/避免董事会的组成

本款约定DAAB的组织设立、人员组成、有效活动时限和酬金问题。条款显示出DAAB的任命和终止几乎贯穿于整个合同执行期间;其成员由合同文件事先确定,并由合同双方推荐人员外的第三人(在三人委员会的情况下)作为主席(Chairperson);报酬各付等DAAB全过程参与、相对独立等特征。   

争端应由DAAB根据第21.4款【获得DAAB的决定】作出决定。双方应在双方签订合同协议之日起,在合同资料规定的时间内(如未规定,为28天)共同任命DAAB成员。

如合同资料所述,DAAB应由一名合格成员(“唯一成员”)或三名合格成员(“成员”)组成。如果没有如此说明人数,且双方另有协议,DAAB应由三名成员组成。

唯一成员或三名成员(视情况而定)应从合同资料清单中列出的成员中选出,不能或不愿接受DAAB任命的成员除外。

如果DAAB由三人组成,各方均应推荐一人,报他方认可,双方应同这些成员协商,并商定第三名成员,此人应任命为主席。

DAAB应视为在双方和唯一成员或DAAB的三个成员(视情况而定)均签署DAAB协议之日成立。

唯一成员或三个成员中的每一个成员的报酬条款,包括DAAB咨询的任何专家的报酬,应由双方在商定DAAB协议条款时共同商定。各方应负责支付该报酬的一半。

如果经双方同意,他们可以在任何时候任命一位或几位有适当资格的人员,替代DAB的任何一位或几位成员。除非双方另有协议,如果成员拒绝履行职责或因死亡、疾病、残疾、辞职或任命终止而无法履行职责,则任命一名替代DAAB。替换成员的任命方式应与本款所述的被替换成员被选定或同意的方式相同。

对任何成员的任命,可以经过双方相互协议终止,但雇主或承包商都不能单独采取行动。

除非双方另有协议,DAAB的期限(包括每名成员的任命)应在以下任一时间到期:

(a)根据第14.12款【解除】的规定,解除证明已经生效或认为已经生效的日期,或
(b)在DAAB根据第21.4款【获得DAAB的决定】就所有争端作出决定后28天,在该等解除生效之前。
以较迟者为准 。

但是,如果合同根据本条件的任何子条款或其他条款终止,DAAB的期限(包括各成员的任命)应在以下日期后28天到期:

DAAB已在终止日期后224天内就提交给它的所有争端作出决定(根据第21.4款【获得DAAB的决定】;或 :双方就与终止有关的所有事项(包括付款)达成最终协议的日期。

以较早者为准。

21.2 未能委任DAAB成员

本款约定因故未能组成DAAB成员而由指定的任命实体或官员确定成员的程序。在因故未能组成DAAB情况下,指定的任命实体或官员(譬如国际商会组织、工程业界行会等)有权(最终的和决定性的)确定成员。

如果以下任何条件适用,即:

如果DAAB将由一名唯一成员组成,则双方未能在第21.1款【DAAB的组成】第一段中规定的日期前商定该成员的任命;或如果DAAB由三人组成,并且在第21.1款【DAAB的组成】第一段中规定的日期之前;

1.任何一方未选择成员(另一方同意);
2.一方未能同意另一方选定的成员;和/或
3.双方未能就DAAB第三位成员(担任主席)的任命达成一致意见;

(c)在唯一成员或三名成员中的一名成员拒绝履行职责或因死亡、疾病、残疾、辞职或任命终止而无法履行职责之日起42天内,双方未能就替代人选的任命达成一致意见;或

(d)如果在双方同意任命或更换成员后,由于一方拒绝或未能在另一方要求的14天内与任何该等成员或更换成员(视情况而定)签署DAAB协议,该任命无法生效。

然后,合同资料中指定的任命实体或官员应根据任何一方或双方的要求,并在与双方适当协商后,任命DAAB成员(在上述(d)项情况下,该成员应为商定的成员或替代者)。该任命应是最终的和决定性的。

此后,双方和如此任命的成员应被视为已签署并受DAAB协议约束,根据该协议:

1.月服务费和日服务费应符合任命条款的规定;以及
2.适用于DAAB协议的法律应为第1.4款【法律和语言】中定义的合同适用法律。

各方应负责支付指定实体或官员报酬的一半。如果承包商支付了承包商的报酬,则应在报表中包括该报酬金额的一半,然后雇主应根据合同向承包商支付报酬。如果雇主全额支付了报酬,雇主应将此类报酬的一半根据第14.6.1款【期中付款通知】第(b)项的规定扣除。

21.3 避免纠纷

本款倡导提前预案、过程管控、避免争议,虽然篇幅不大,但却是DAAB对DAB实质性的升级创新。

如果双方同意,他们可以共同(以书面形式)请求DAAB提供协助和/或非正式讨论并试图解决双方在履行合同期间可能出现的任何问题或分歧。如果DAAB意识到一个问题或分歧,它可以邀请当事各方提出这样的联合请求。

这种联合请求可随时提出,但在雇主代表根据第3.5款【协议或决定】就有争议或有分歧的事项履行其职责期间除外,除非双方另有协议。

此类非正式协助可在任何会议、实地考察或其他过程中进行。但是,除非双方另有协议,否则双方应出席此类讨论。双方无义务根据非正式会议期间提出的任何建议采取行动,DAAB也不受任何未来争端解决程序或决定的约束,无论是口头还是书面形式,都不受非正式援助过程中提出的任何意见或建议的约束。

21.4 获得DAAB的决定

本款规定提交和裁决争议的时限、程序、文件要求、裁决的约束力和裁定结果支付决定的执行及其担保,当事人“不满意通知(NOD)”的处置等等规定,是本条最重要的内容。其中,NOD的概念较之前版本的DAB得到进一步明确。

如果双方之间发生争议,则任何一方均可将争议提交DAAB决定(无论是否根据第21.3款【避免争议】进行了任何非正式讨论),并应适用以下规定。

21.4.1 争端提交DAAB

争端提交DAAB(本款第21.4款中的提及)应:

(a)如果第3.5款【协议或决定】适用于争议的主题,则相关的不满通知应根据第3.5.5款【对雇主代表的决定不满】之日起的42天内提出。如果争议在42天内未提交DAAB,则该不满通知应视为已失效,不再有效。
(b)说明是根据本款发出的;
(c)列出了相关方有关争议的案例;
(d)以书面形式,并将副本送交另一方;
(e)对于三人的DAAB,应视为在DAAB主席收到之日已被DAAB收到。

除非法律禁止,根据本条向DAAB提及争议应被视为中断任何适用的时效法规或诉讼时效的运行。

21.4.2 提交后的双方义务

双方应立即向DAAB提供DAAB可能要求的进入现场的所有信息以及适当的设施,以便对争议作出决定。

除非合同已被废弃或终止,否则双方应继续按照合同履行其义务。

21.4.3 DAAB的决定 

DAAB应在以下范围内完成并作出决定:

(a)提交后84天:或
(b)DAAB提出并经双方同意的期限。

但是,如果在该期限结束时,任何DAAB成员发票的付款到期日已过,但该发票仍未支付,则DAAB无义务作出决定,直到该未付发票已全额支付为止,在这种情况下,DAAB应在收到付款后尽快作出决定。

该决定应以书面形式发给双方,并应具有合理性,并应说明是根据本款作出的。

该决定对双方均有约束力,无论一方是否就本条项下的该决定发出不满通知,该方均应立即遵守该决定。

如果DAAB的决定要求一方向另一方支付一笔款项:

1.除下文第2款另有规定外,该笔款项应立即到期应付,无需任何声明或通知;以及
2.DAAB可(作为决定的一部分)应一方的请求,但前提是DAAB有合理理由相信,如果根据第21.6款【仲裁】的规定撤销决定,收款人将无法偿还该金额,则DAAB可要求收款人提供适当的担保品(由DAAB自行决定)对该金额进行担保。

DAAB程序不应被视为仲裁,DAAB也不应担任仲裁员。

21.4.4 对DAAB决定的不满

如果任何一方对DAAB的决定不满意:

(a)该方可向另一方发出不满通知,并将一份副本送交DAAB。
(b)本不满通知应说明其为“对DAAB决定不满通知”,并应列出争议事项和不满理由;以及
(c)不满通知应在收到DAAB决定后28天内发出。

如果DAAB未能在第21.4.3款【DAAB的决定】规定的期限内作出决定,则任何一方可在该期限到期后28天内,根据上述(a)和(b)项向另一方发出不满通知。

除第3.5.5款【对雇主代表的决定的不满】的最后一段、第21.7款【不遵守DAAB的决定】和第21.8款【没有DAAB在场】所述的情况外,任何一方均无权对争议进行仲裁,除非根据本条第21.4.4款已就该争议发出不满通知。

如果DAAB已就争议事项向双方作出决定,且任何一方在收到DAAB的决定后28天内未发出第21.4.4款所述不满通知,则该决定应为最终决定,对双方均具有约束力。

如果不满意的一方仅仅是对DAAB的部分决定不满意:

1.该部分应在不满意通知中明确指出;
2.本部分,以及受该部分影响或依赖该部分作为完整性的本决定的任何其他部分,应被视为与本决定的其余部分可分割,以及如果不满意的一方只对DAAB决定的一部分不满意:该决定的其余部分应成为最终决定,对双方均具有约束力,如同未发出不满通知一样。

21.5 友好解决

与之前版本类似的条款。如果已按照上述第21.4款【获得DAAB的决定】发出了表示不满的通知,双方应在着手仲裁前,努力以友好方式来解决争端。但是,除非双方另有协议,仲裁可以在表示不满的通知发出后第28天或其后着手进行,即使未曾做过友好解决的努力。  

21.6 仲裁

本条关于仲裁,与之前版本基本一致,增加仲裁裁决支付需及时执行的规定。

经DAAB对之做出的决定(如果有)未能成为最终的和有约束力的任何争端,除非已获得友好解决,根据第3.5.5款【对雇主代表的不满决定】,第21.4.4款【对DAAB决定的不满】,第21.7款【未能遵守DAAB的决定】以及第21.8【无DAAB进行工作】,任何争议应通过国际仲裁对其作出最终裁决。除非双方另有协议:

(a)争端应根据国际商会仲裁规则最终解决;
(b)争端应由按照上述规则任命的三位仲裁人负责解决;
(c)仲裁应使用第1.4款【法律和语言】规定的仲裁语言。

仲裁人应有权公开、审查和修改与该争端有关的雇主(或其代表)发出的任何证书、决定(除最终和有约束力的决定外)、指示、意见、或估价,以及DAB的任何决定。根据合同规定,代表雇主行事的自然人不得因与争议有关的任何事项而被传唤为证人并在仲裁员面前作证。

在处理仲裁费用的任何裁决中,根据第21.1款【DAAB的组成】和/或第21.2款【未能任命DAAB成员】,仲裁员可以考虑一方在构成DAAB时未与另一方合作的程度(如果有的话)。

任一方在仲裁人面前的诉讼中,应不受以前为获得DAAB的决定而向其提供的证据或论据、或根据第21.4款【获得DAAB的决定】在其表示不满的通知中提出的不满意理由的限制。DAB的任何决定都应可以作为仲裁中的证据。

仲裁可在工程竣工之前或之后开始。双方的义务DAAB不得因工程施工期间进行的任何仲裁而改变。

如果裁决要求一方向另一方支付一笔款项,该款项应立即到期支付,无需任何声明或通知。

21.7 未能遵守DAAB的决定

本条增加仲裁的简易快速程序的应用和对FIDIC著名的“有但非最终(binding but not final)”的约束力的定义的加强。

如果一方未能遵守DAAB的任何决定,无论是有约束力的还是最终的和有约束力的,则另一方可以在不损害其可能拥有的其他权利的情况下,根据第21 6款【仲裁】的规定,将上述未遵守决定的事项提交仲裁,在此情况下,第21.4款【取得争端裁决委员会的决定】和第21.5款【友好解决】的规定应不适用。仲裁庭(根据第21.6款仲裁组成)应有权通过简易程序或其他快速程序是通过暂时或临时措施或裁决(根据适用法律或其他适当方式)命令执行该决定

在DAAB有约束力但非最终决定的情况下,此类暂时或临时措施或裁决应明确保留,即保留双方关于争议案情的权利,直到裁决解决为止。

执行DAAB决定的任何临时或临时措施或裁决,如未遵守,无论该决定是否具有约束力或最终约束力,也可包括损害赔偿或其他免于责任的命令或裁决。

21.8 无DAAB进行工作

与1999版本基本一致的条款。

如果双方间因与合同或工程实施相关或由其引起的问题产生争端。且又因DAB任命期满或其他原因,没有DAAB进行工作(或DAAB正在组建),则:

(a)第21.4款【取得DAAB的决定】和第21.5款【友好解决】的规定应不适用;
(b)任何一方均可以根据第21.6款【仲裁】的规定,直接提交仲裁。但不得损害双方可能享有的任何其他权利。

三.借鉴和启示

对FIDIC关于合同争端解决机制的历史沿革回顾,和2017版银皮书关于DAAB条款的阅读理解,令读者体会到FIDIC一贯关注和强调通过有专业能力和相对独立的组织和人员,通过公平合理的合同条款设计来预防和解决合同争端,促进工程顺利进展的理念,并且,这种理念是与时俱进的。尽管国内外业界对2017版FIDIC合同范本中的DAAB机制也表达了诸如争端提交DAAB的时限和程序要求更为苛刻、对争端(Dispute)的定义较为狭窄、增加相应的管理成本等意见,但笔者依然认为2017版的DAAB机制是又一革命性的进步,必将为国内工程合同文本关于争端预防和解决的条款设计提供极其有益的借鉴。

虽然笔者并没有在目前FIDIC的文件体系中阅读到调解(Mediation)这个用词,但是DAB/DAAB无疑与通常理解的调解基本无异。2020年9月,我国参与、联合国国际贸易法委员会制定的《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation,“新加坡公约”)正式生效 ,为国际商事争端纠纷解决机制的发展点燃了又一座灯塔,也将为国际和国内建筑工程合同纠纷调解等多元化纠纷解决(或称替代性纠纷解决)机制的研究和实践探照光明之路。
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